ph: Jernej Furman, lic. cc.
L’efficacia esimente dei modelli 231
Il D.Lgs. 231/2001 prevede per l’ente l’esonero dalla responsabilità amministrativa quando coloro che hanno commesso uno dei cd. reati presupposto, hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi, ma anche quando dimostri di aver adottato un modello di organizzazione.
Dunque l’ente deve aver adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione e gestione idoneo a prevenire reati della medesima specie di quello in concreto verificatosi.
L’ente non risponde dei reati commessi dai propri dipendenti se prova:
- di aver adottato ed attuato efficacemente modelli di organizzazione, gestione e controllo 231 conformi ai requisiti del D.Lgs. 231/2001;
- di aver affidato ad un organismo dotato di autonomi poteri d’iniziativa e controllo (ODV) la vigilanza e l’aggiornamento di tale Modello 231;
- che il modello è stato eluso in modo fraudolento.
Pertanto il modello si pone l’obiettivo di realizzare un sistema di controllo ed organizzazione interno in grado di evitare la responsabilità dell’ente in relazione ai reati presupposto.
Il modello correttamente predisposto ed efficacemente attuato evita, quindi, le sanzioni di natura pecuniaria ed interdittiva che possono colpire le società.
I dati
Il Sole 24 Ore ha recentemente pubblicato un contributo in cui analizza i dati raccolti dall’Università Statale di Milano sull’applicazione della disciplina prevista dal D.Lgs. 231/2001.
Lo studio riguarda le 195 pronunce del Tribunale di Milano, sede più proficua per quanto riguarda la responsabilità amministrativa degli enti, nel periodo compreso dal 2016 al 2021.
A prima vista, dallo studio delle pronunce effettuato dall’Università Statale di Milano emergerebbe come l’adozione di un modello ex D.Lgs. 23/2001 determini nell’esperienza giudiziaria un’efficacia limitata.
Dai dati, infatti, emerge come “su 53 società provviste di modello prima, solamente meno della metà, ossia 23, sono state prosciolte nel merito, mentre ben 27 sono state comunque sanzionate”.
Di contro, “delle 94 società prive di un modello di organizzazione, 29 sono state prosciolte nel merito mentre 63 sono state sanzionate”.
Di conseguenza, parrebbe che adottare o meno un modello idoneo ed efficace non riesca ad ottenere le finalità per cui ad evitare possibili azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e di conseguenza il rischio di gravi conseguenze patrimoniali.
Considerazioni
Tuttavia, analizzando meglio gli stessi dati raccolti dall’Università Statale di Milano, si perviene ad un’altra conclusione.
Difatti, appare chiaro come, in realtà, l’adozione di un modello 231 efficace comporti l’applicazione della circostanza attenuante e anche laddove la società adotti un modello post-factum.
Infatti delle 63 società prive di modello sanzionate, ben 48 hanno comunque adottato il modello successivamente per poter usufruire delle conseguenti mitigazioni sanzionatorie.
Ad ogni modo, dai dati riportati dall’Università stessa, vediamo come:
- su 53 società dotate di modello ex ante 27 sono state sanzionate ma 21 di queste hanno beneficiato della circostanza attenuante;
- su 48 società che hanno adottato il modello ex post 34 società sulle 34 sanzionate hanno beneficiato della stessa attenuante.
Viceversa, delle 63 società prive di un modello 231 nessuna ha potuto beneficiare di tale circostanza attenuante.
Attenuanti
Il D.Lgs. 231/2001, prevede, infatti, diverse attenuanti.
L’articolo 12 che consente la riduzione da un terzo alla metà della sanzione pecuniaria se l’ente:
- ha risarcito integralmente il danno;
- ha eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato;
- si è comunque efficacemente adoperato in tal senso;
- ha adottato o reso operativo un Modello Organizzativo idoneo a prevenire reati della medesima specie di quello verificatosi.
L’art 17 individua le condotte di riparazione delle conseguenze del reato che permettono all’ente di evitare l’applicazione delle sanzioni interdittive.
L’ente non soggiace alle sanzioni interdittive quando ha:
- attuato condotte risarcitorie e riparatorie;
- adottato un efficace modello organizzativo;
- messo a disposizione il profitto conseguito.
Come sopra anticipato, è possibile beneficiare delle attenuanti anche laddove la società adotti un modello post-factum, ossia dopo la commissione del reato di cui si è chiamati a rispondere.
La Corte di Cassazione, con sentenza 5 marzo 2019, n. 9454, ha affermato che l’adozione ex post di un modello organizzativo idoneo a prevenire reati può essere considerato dall’organo giudicante “ai fini della concreta modulazione della pena”, con una riduzione della sanzione amministrativa.
Compliance 231: conclusioni
La situazione risulta, pertanto, più favorevole di quella prospettata dalla lettura dei dati operata dall’Università di Milano.
Tuttavia, la dottrina negli anni si è preoccupata della questione dell’efficacia del modello organizzativo 231.
Infatti, le principali questioni sul D.Lgs. 231/2001, riguardano proprio il tema dell’idoneità dei modelli a prevenire reati.
Secondo la dottrina maggioritaria i criteri previsti dal decreto 231 sono troppo vaghi e deficitari.
Infatti, l’art. 6 del decreto prevede che l´ente non risponde se prova che:
- l´organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
- il compito di vigilare sul funzionamento e l´osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell´ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
- le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;
- non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell´organismo di cui alla lettera b)”.
Pertanto il decreto si limita ad un’enunciazione dei contenuti minimi essenziali che il modello deve presentare, idonei al più a fornire indicazioni di massima che sarà poi onere dello stesso soggetto privato completare, adattandoli al proprio contesto aziendale.
Di conseguenza si potrebbero avere incertezze sulla stessa valutazione giudiziale del modello, occorrendo integrare il dettato normativo con l’esame delle pronunce giurisprudenziali e con le linee guida emanate dalle principali associazioni di categoria.
Resta comunque il dato oggettivo che emerge da questi dati, ovvero che la compliance 231 è comunque un settore in espansione ed in grado di portare benefici per gli enti che adottano il modello.
Per ulteriori chiarimenti contatta l’Avv. Gabriele Pezzano dello studio legale Lexinto.
Articolo a cura della Dott.ssa Diletta Lopes.